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Vergabe von Wasserkonzession: Fast so wie bei Strom- und Gas!

Nach zwei bahnbrechenden Entscheidungen des OLG Düsseldorf sind „traditionelle“ Vergaben von Wasserkonzessionen im bisherigen Stil ein gewagtes Unterfangen geworden!

Das Risiko nichtiger Wasserkonzessionen – von vornherein unwirksam! – ist deutlich gewachsen.

 

Beide Entscheidung sind jetzt veröffentlicht:OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.2018, VI - 2 U (Kart) 6/16

und OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2018, VI-2 U 7/16 90 O 57/16 LG Köln

Die rechtlich entscheidenden Ausführungen finden Sie im Urteil vom 21.03.2018 ab Randnummer 44 bis Randnummer 86.

Der Sache nach ging es in der ersten Entscheidung um den Herausgabeanspruch des neuen Konzessionärs für das Wassernetz gegenüber dem Altkonzessionär. Dieser war abzulehnen, weil die Vergabe der Konzession nichtig war, Auszüge:

 

„Der Durchsetzung dieses Anspruchs aus der Endschaftsbestimmung auf Übertragung des Wasserrohrleitungsnetzes an die Klägerin steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, so dass eine Verpflichtung der Beklagten zur Besitz- und Eigentumsverschaffung nicht besteht und daher auch nicht festgestellt werden kann.

Die Geltendmachung des Anspruchs verstößt gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, weil die Auswahlentscheidung der Klägerin zu Lasten der Beklagten als bisherige Konzessionsnehmerin gegen das kartellrechtliche Diskriminierungs- und Behinderungsverbot verstößt. In einem solchen Fall beruht das zum Vollzug des Betreiberwechsels gestellte vertragliche Übereignungsverlangen auf einem Rechtsverstoß und vertieft ihn (…).“

Und zusammenfassend: „Aufgrund der nicht rechtmäßigen Auswahlentscheidung zu Gunsten der … GmbH ist der geschlossene Konzessionsvertrag … nichtig.“

 

Zusammenfassend für die Kommunalpolitik:

 

1. Das Risiko nichtiger Wasserkonzessionen ist deutlich gewachsen.

2. Gegenüber der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen weitergehende Entscheidungsmöglichkeiten für Gemeinden: Möglichkeit der Inhouse-Vergabe!

3. Einengende Gesichtspunkte: § 50 Abs. 2 Wasserhaushaltsgesetz, Vorrang der Eigenwasserversorgung!

4. Klarstellung: Weniger als 100 km Grenzabstand zu EU-Staaten verlangt auch im Unterschwellenbereich eine europaweite Bekanntmachung. Im Bereich bis 200 km wird dies von Richtern, die an den Entscheidungen mitgewirkt haben, für diskussionswürdig erachtet!

 

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